PRISÃO PREVENTIVA E PRISÃO POR PRONÚNCIA - AUSENCIA DE REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - REVOGAÇÃO - CRIME HEDIONDO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - LIBERDADE PROVISÓRIA

VIDE “Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e prisão decorrente de decisão de pronúncia - Considerações” in Revista Brasileira de Ciências Criminais, LUIZ ROBERTO CICOGNA FAGGIONI, n.º 41, p. 125.

VIDE “Prisão preventiva deve ser orientada pelo critério da necessidade”, in Boletim IBCCrim n.º 141, agosto/2004, caderno de jurisprudência, p. 819.

“Há casos em que impera o decreto preventivo e as hipóteses estão alinhadas no art. 312 do CPP. Todavia, tendo o réu comparecido a todos os atos processuais, cumprido todas as determinações a ele impostas no decorrer da instrução criminal, não se justifica que, em sendo condenado recorrivelmente, seja obrigado a recolher-se à prisão para interpor o recurso de apelo e assim continuar até o julgamento final. Ora, se em liberdade permaneceu durante todo o tempo transcorrido até a decisão do juízo monocrático, por que também não lhe reconhecer o direito de em liberdade continuar até que, sobre a matéria discutida, decida um órgão colegiado, mais cauteloso e com menor chance de erro? Quem sabe, poderá o Estado sentir-se menos responsável se, provado um erro, proporcionou todos os meios de recursos para que o indigitado acusado provasse o contrário, sem o privar da liberdade.” (in Claudionor S. Beneti, O DIREITO DO RÉU EM APELAR EM LIBERDADE, RT 660/387).

“Toda e qualquer prisão cautelar hoje (temporária, flagrante delito, preventiva, oriunda de sentença penal condenatória recorrível ou pronúncia), estriba-se, tenha sua legitimidade, na existência dos requisitos da prisão preventiva propriamente dita (art. 312 do CPP), não sendo óbice para sua decretação ostentar o sujeito primariedade, bons antecedentes, ter domicílio certo e ocupação lícita, não bastando para sua decretação, outrossim, que o indiciado ou acusado esteja respondendo por crime hediondo (art. 1.º da Lei n.º 8072/90), para que por si só justifique a segregação cautelar do cidadão, sendo imprescindível a presença dos pressupostos que amparam a decretação da prisão preventiva (garantia da ordem pública ou da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou asseguração da aplicação da lei penal), não sendo somente a hediondez do crime, repita-se, suficiente para autorizá-la, devendo ela ser fundamentada” (in TRIBUNAL DO JÚRI - DA TEORIA À PRÁTICA, Romualdo Sanches Calvo Filho [et. al], Editora Suprema Cultura, São Paulo, 2003, p. 137).

“Já sabemos que toda e qualquer prisão, que anteceda à decisão definitiva do juiz, é medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça necessária do Estado contra o indivíduo e, por isso, deve ser reservada para casos excepcionais.

Se é injustiça, porque compromete o ius libertatis do cidadão, ainda não definitivamente considerado culpado, por outro lado, em determinadas hipóteses, a justiça penal correria um risco muito grande deixando o indigitado autor do crime em liberdade. Por isso mesmo, entre nós, a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro daquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara.

Incontrastável necessidade, eis seu fundamento” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. III, Saraiva, 11.ª ed., 1989, pp. 418/419).

“A prisão resultante de pronúncia, não obstante a redação do § 1.º do art. 408 do CPP, só se justifica se apresentar caráter cautelar. Pouco importa seja o réu reincidente ou de maus antecedentes. Por que deveria o réu aguardar preso o julgamento pelo Júri? Pelo fato de ser reincidente ou de ter maus antecedentes? A vingar esse entendimento, conclui-se que o legislador ordinário está presumindo a sua fuga... e, como cediço, nenhuma presunção pode superar a da inocência, dogma de fé.” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 3, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 504).

“(...) A prisão resultante de pronúncia é, inegavelmente, medida cautelar, e, como cediço, não há cautelaridade sem o periculum in mora. Qual seria esse perigo? A resposta que se tem dado é esta: se foi pronunciado, tudo indica que procurará fugir, com receio de uma condenação. É inconcebível fazer-se presunção contra o réu. Como bem diz Ada P. Grinover, não se pode deduzir presunção que supere a presunção de inocência. Ademais, se toda e qualquer prisão provisória assenta na necessidade, na real necessidade, e tendo em vista que a nossa legislação, em face do que dispõem os arts. 310, parágrafo único, 324, IV, e 312 do CPP, reservou a prisão provisória para aquelas hipóteses em que o indiciado ou réu está perturbando a ordem pública, a ordem econômica, criando embaraços à instrução criminal ou pretendendo escapar à aplicação da lei penal, não se concebe possa ser decretada numa prisão provisória porque se presume que o réu vá fugir. Essa presunção legal de fuga havia na antiga redação do art. 312 do CPP, banida do nosso Código no Governo Costa e Silva.” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 3, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, pp. 536/537).

“E a prisão preventiva caberá em três hipóteses: a) se o indiciado ou réu estiver perturbando a ordem pública ou a ordem econômica; b) se ele estiver ‘influindo danosamente na instrução criminal’; c) para assegurar a aplicação da lei penal. Neste último caso, Romeu Pires de Campos Barros, falando por todos, observa, com a firmeza do doutrinador e a serenidade de um magistrado: ‘assim, o perigo de fuga do indiciado ou acusado justifica a imposição da cautela, evitando que se torne ilusória a condenação proferida no processo principal. O perigo de fuga revela-se quando o indiciado prepara-se para deixar o seu domicílio, desfazendo-se dos bens imóveis, demonstrando o desejo de empreender viagem ou revela a outrem seu propósito’ (cf. O processo penal cautelar, Forense, 1982, p. 201).” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 4, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 392).

“Agora, estando a prisão provisória sob um largo controle jurisdicional, grave responsabilidade pesa sobre os Juízes.

Caber-lhes-á perquirir, quer nos casos de flagrante, quer nas hipóteses de prisão preventiva, se a ordem pública ficará ameaçada, se há perigo de conturbá-la, se o indiciado ou réu está tentando prejudicar a instrução criminal, com medidas capazes de adulterar os meios de convicção de que se valerá o Juiz para julgar a causa, se, enfim, em liberdade, frustrará eventual aplicação da lei penal. Não bastará, é óbvio, a mera suposição do Juiz. Baldaria a lei o Magistrado que negasse a liberdade provisória, por exemplo, dizendo que assim agia para assegurar a aplicação da lei penal. Caber-lhe-á, indiscutivelmente, apontar os elementos de que dispõe para chegar àquela conclusão.” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 3, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, pp. 460/461).

“As circunstâncias que autorizam a decretação da prisão preventiva estão contidas no art. 312 do CPP: a) garantia da ordem pública; b) conveniência da instrução criminal; e c) asseguração de eventual pena a ser imposta.

Cabe ao Juiz, em cada caso concreto, analisar os autos e perquirir se existem provas atinentes a qualquer uma daquelas circunstâncias. De nada valerá seu convencimento pessoal extra-autos. Baldaria a lei o Magistrado que dissesse: ‘Decreto a prisão preventiva por conveniência da instrução criminal...’. Magnificamente diz o insigne Tornaghi: ‘fórmulas como essa são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão’ (cf. Manual, cit., v. 2, p. 619). É preciso que dos autos ressuma prova pertinente a qualquer uma das circunstâncias referidas. E o Juiz, então, no despacho que decretar a medida extrema, fará alusão aos fatos apurados no processo que o levaram à imposição da providência cautelar.” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 3, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, pp. 488/489).

“A decisão que denegar ou decretar a prisão preventiva será sempre fundamentada, isto é, deve o juiz realçar as provas da existência do crime (ou da sua inexistência, na hipótese de denegação), bem como os indícios suficientes de autoria (ou insuficientes, quando denegar o pedido).

Deverá também o Juiz demonstrar, com os elementos do processo ou do inquérito, a sua necessidade para garantia da ordem pública, como conveniência para a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Não basta que o Juiz diga, simplesmente, que assim agiu por conveniência da instrução. É preciso que demonstre com fatos, com elementos do processo. Assim, e.g., se o indiciado procura subornar ou ameaçar testemunhas, peritos etc., comprometendo a averiguação da verdade, poderá ser preso preventivamente, se satisfeitos os pressupostos legais.

Diga-se o mesmo quando a medida é decretada para garantia da ordem pública. Se Xisto está sendo processado por furto e, no curso do processo, vem a praticar outro e mais outro crime de furto, torna-se necessário seu encarceramento provisório.

Também assim será nas hipóteses de incitação ao crime, em que a ordem pública fica, realmente, ameaçada.

E para assegurar a aplicação da lei penal?

A solução é a mesma. Cumpre ao Juiz demonstrar o porquê do perigo da insatisfação da pena, quais as circunstâncias conhecidas e provadas que estão a indicar que o acusado se subtrairá à eventual execução da pena. A propósito, vejam-se os venerandos acórdãos que se seguem:

Caráter facultativo. Réu com maus antecedentes envolvido em outro processo. Circunstâncias que não justificam a pena. Paciente que demonstrou ser radicado no foro do delito, onde é vereador.

Revogação do despacho que decretou a prisão. Habeas corpus concedido para esse fim. Inteligência e aplicação dos arts. 311 e 313 do CPP (RT, 270/129).

Prisão preventiva. Revogação. Despacho não-fundamentado. Remissão à representação policial, apoiada pelo Ministério Público, sem outras considerações. Inadmissibilidade (RT, 426/386).

Prisão preventiva. Despacho não-fundamentado de sua necessidade pela existência do crime e indícios suficientes de autoria. Revogação. Concessão de habeas corpus (RT, 439/392-3).

Prisão preventiva. Decretação fundada na prova do fato e indícios de autoria. Revogação. Para decretar-se prisão preventiva, não bastam a prova do fato e indícios suficientes de autoria. É preciso a indicação de dados dos quais se possa deduzir legitimamente a necessidade da medida (cf. Azevedo Franceschini, Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 3, p. 453, n 5.219).

Hélio Tornaghi, com sua autoridade, preleciona com elevado acerto: ‘Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade, o fato de o Juiz dizer apenas 'considerando-se que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública...' ou então: 'as provas dos autos revelam que a prisão é conveniente para a instrução criminal...'. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência...’ (cf. Manual, cit., p. 629)”. (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 3, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, pp. 493/495).

“O art. 316 diz que o Juiz poderá revogar. É claro que o poderá, aí, não tem nem pode ter o sentido de mera faculdade. Cumpre ao Magistrado, apenas, constatar, com circunspecção, se os motivos que a ditaram desapareceram. Em caso positivo, outro caminho não poderá trilhar senão o da revogação. Se não o fizer, a instância superior, via habeas corpus, poderá contrastar-lhe o despacho denegatório.” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 3, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 499).

“Todos sabem o perigo que representa o encarceramento do cidadão antes de ter sido reconhecido culpado. E se vier a ser absolvido? Se o for, decerto o Estado não tinha nenhuma pretensão punitiva, e, se havia pretensão, a que título ficou ele preso? Quem lhe indenizaria os prejuízos? Quem lhe devolveria o tempo perdido?

Conforme tivemos oportunidade de anotar, o art. 5.º, LXXV, da Constituição Federal, não cuida da prisão provisória. Tampouco o § 6.º do seu art. 37. Aqui se trata de atos da administração pública. Muito a propósito, o Ministro Carlos Velloso, relatando o Recurso Extraordinário n.º 116.685, observou que ‘a responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) dês que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade do ônus e encargos sociais’ (STF, RDA, 190/195).

Ademais, embora o art. 300 do CPP diga que ‘sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas’, o certo é que, na prática, raras vezes se observa esse preceito, por impossibilidade material. E, assim, pessoas não reconhecidamente culpadas ficam em irritante promiscuidade com réus cujos antecedentes espelham uma velha e reiterada atuação nas esferas do vício.” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 3, 22.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 502).

“A lei quer que o despacho seja fundamentado, sendo bastante esclarecedoras estas considerações de Bento de Faria: ‘Nesse sentido’, ponderou com acerto o Ministro Costa Manso, ‘a lei exige que o decreto de prisão preventiva seja fundamentado’, ‘Despacho fundamentado não é a mesma coisa que despacho bem fundamentado. O juiz pode fundamentar mal, porque cada um procede segundo as forças de sua inteligência e a habilidade maior ou menor de que disponha. Portanto, desde que o despacho esteja fundamentado, ainda que porventura mal, ele, extrinsecamente, é perfeito, legal e não pode ser anulado (apud Tostes Malta, Da Prisão Preventiva, pág. 178)’. Cumpre, porém, esclarecer a lição no sentido de que a precariedade intelectual do juiz não exclui a realidade dos fatos, que devem existir. Não basta, portanto, fundamentar simplesmente, mas fundamentar com apoio no que existe, embora manifestado sem inteligência.” (in E. Magalhães Noronha, CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, 17.ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1986, pp. 174/175).

“Uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal (1.ª Turma, julgamento de 1.º/12/92, HC n.º 69.667-8, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 26/02/93, p. 2357), relacionada com o direito de o condenado recorrer em liberdade, deve merecer, a atenção de todos nós. A questão central é a seguinte: o réu, condenado pelo juiz de primeiro grau, pode apelar dessa sentença em liberdade ou tem de recolher-se à prisão?

Considerando que a Constituição brasileira em seu art. 5.º, LVII, acolheu de modo explícito o princípio da presunção de inocência (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”), a regra geral não pode ser outra senão a de que todos os condenados, porque presumidos inocentes, podem apelar em liberdade. No estado democrático de direito, aliás, a regra é a inviolabilidade do direito à liberdade que está garantida pelo art. 5.º, caput, da CF.

Todos gozamos de direitos de não ser presos, salvo depois de uma sentença penal condenatória, proferida dentro de um processo legal (CF, art. 5.º, LIV). Mas ocorre que todas essas normas constitucionais (ressalvada a última) não são absolutas. O direito que temos de não ser preso antes de uma condenação definitiva pode, em casos excepcionais, conflitar com o interesse da sociedade em ver decretado o recolhimento à prisão, mesmo antes da sentença irrecorrível. Fala-se neste caso em prisão cautelar ou provisória, que é admitida em cinco hipóteses no nosso ordenamento jurídico (prisão temporária, flagrante, preventiva, derivada de pronúncia e decorrente de sentença recorrível). Em casos excepcionais, em suma, mesmo antes da sentença irrecorrível, pode o juiz, fundamentadamente, decretar ou manter a prisão (cautelar) do autor do delito (vide Súmula n.º 9 do STJ). Mas essa prisão provisória é exceção: somente quando existe absoluta necessidade é que o juiz pode decretá-la.

No que diz respeito à exigência de se recolher à prisão para recorrer, temos no nosso direito dois dispositivos muito controvertidos: art. 594 do CPP e art. 35 da Lei de Tóxicos. O primeiro diz que o condenado para apelar tem de se recolher à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes. Entendia a jurisprudência que sendo reincidente, ou não tendo bons antecedentes, não pode apelar em liberdade e o juiz não precisa mais que isso para decretar a imediata prisão. É evidente que esse dispositivo processual, depois da vigência da CF de 88, não pode ser interpretado dessa maneira tão linear. A prisão, antes da sentença final, só se justifica quando é efetivamente necessária, para fins instrumentais (do processo) e desde que o juiz demonstre de modo cabal tal necessidade (fundamentação). Não é possível prisão automática ou obrigatória. Ser reincidente ou não, ter bons antecedentes ou não, não basta para a decretação. O eixo de todas as prisões cautelares hoje está no art. 312 do CPP.

O art. 35 da Lei de Tóxicos de outro lado, dizia que o réu condenado por tráfico de entorpecentes não podia apelar em liberdade. Segundo a jurisprudência, era norma taxativa, que não admitia exceção. Paradoxalmente (mas de modo concreto), veio da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2.º, § 2.º, da Lei n.º 8072/90) permitir que o réu apele em liberdade em todos os crimes hediondos e equiparados (até mesmo tráfico). Discutia-se se essa lei revogou ou não o referido art. 35. É exatamente essa questão que foi decidida recentemente pelo STF, que proclamou: 'Da conjunção dos arts. 35 da Lei n.º 6368/76 e do § 2.º do art. 2.º da Lei n.º 8072/90, resulta que a proibição absoluta imposta por aquele foi parcialmente alterada por este (o que importa derrogação e não ab-rogação), transformando-se em proibição relativa, já que admite que a regra - que é a proibição de apelar solto - seja afastada (que é exceção) por decisão fundamentada do juiz em sentido contrário.' E qual será a fundamentação do juiz em sentido contrário? Será a inexistência da necessidade da prisão cautelar, tendo em conta - uma vez mais - os requisitos da prisão preventiva.

Em conclusão: o eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil reside naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão. Assim entendida a questão, só falta um pouco para se reconhecer que toda exigência de se recolher à prisão para apelar é flagrantemente inconstitucional, na medida em que limita o princípio da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5.º, LV)” (in Luiz Flávio Gomes, artigo publicado no Jornal “O ESTADO DE SÃO PAULO”, Terça-feira, 27/04/93, p. 03 do caderno CIDADES).